林启明同志：

　　您好！我们在工作中遇到这样一个案件，案情如下：

　　黄某，党员，某镇政府领导；谢某，党员，某绿化工程公司经理。2004年3月，黄某所在镇政府按照规划启动当地绿化工程，黄某被任命为工程负责人。绿化工程承包商谢某希望通过虚增工程量的方式获得更多工程款，并就此事向黄某请求予以关照，谢某承诺事成后把多得的款项分一半给黄某，黄某表示同意。后查明，黄某利用职权为谢某虚增工程款20万元，谢某拿到补偿款后，分两次送给黄某共计人民币10万元，黄某均予以接受。

　　对黄某的行为应如何认定，主要有两种不同意见：一种意见认为，黄某身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，事后按照约定收受人民币10万元，其行为应认定为受贿。另一种意见认为，黄某身为国家工作人员，利用职务便利，与谢某勾结共同骗取公共财产占为己有，他们的行为应认定为共同贪污。

　　请问对本案应如何处理？依据是什么？请答复。

　　李　俊

　　2007年12月15日

　　李俊同志：

　　你好！本案涉及到受贿行为和贪污行为两种违纪行为的区别。《中国共产党纪律处分条例》第八十三条和第八十五条分别规定了贪污和受贿两种违纪行为，贪污行为是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的共产党员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受贿行为是指党和国家工作人员或者其他从事公务的人员中的共产党员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

　　贪污和受贿两种违纪行为在违纪构成上有相似之处，同时又有本质区别：第一，行为侵害的客体和对象不同。贪污行为侵害的客体主要是公共财产的所有权和公务人员的职务廉洁性，对象是公共财产；受贿侵害的客体主要是公务人员的职务廉洁性，对象是他人的财物，而非公共财产。第二，客观表现不同。贪污是采用侵吞、窃取、骗取等方法，直接非法占有本人主管、经管、经手的公共财物；而受贿则是采用索取或收受的方法，非法占有他人的财物。第三，主体不同。贪污的主体除党和国家工作人员或者其他从事公务的人员外，还包括受委托管理、经营国有财产的人员；而受贿的主体只能是党和国家工作人员或者其他从事公务的人员。第四，行为目的不同。贪污的目的是非法占有自己主管、经管的公共财物；受贿的目的是为他人谋取利益并非法获取他人贿赂。

　　本案中，黄某与谢某事先共谋是出于侵吞公款的主观故意，系用以虚增工程量的方式骗取国家征地补偿款，并将所骗取的公款伙分。黄某分得的人民币10万元看似受贿所得，实则是黄某伙同谢某进行违纪行为的分赃所得。这笔款项是被骗取的公款，而不是谢某个人给予黄某的贿赂款，黄某违纪行为的指向是公共财产，并不是谢某的个人财产。因此，黄某利用职务便利，伙同谢某骗取公款的行为应认定为贪污。

　　对于两人是否构成共同违纪应具体分析。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。借鉴《中华人民共和国刑法》的规定，谢某身为党员，虽不是国家工作人员，但与黄某在本案中商议共谋，具有共同的主观故意，客观上利用了黄某的职务便利，共同实施了违纪行为并将所骗取的公款私分。两人行为互有分工、彼此联系，构成贪污行为的共犯。

　　                                                                                                          林启明

　　                                                                                                 2007年12月26日

                                                                                                  选自2008年第一期《是与非》